Тема моего выступления замечательная по сравнению с предыдущими сложными темами. Обозначена она как медиация в нотариальной практике. Тема эта, на наш взгляд, подходит для рассмотрения на КМС. Потому что в положении, проект которого мы с вами будем утверждать, указано, что функцией Совета является подготовка предложений для совершенствования законодательства. Я думаю, вы все со мной согласитесь, что надо в равной степени уделять внимание как существующей проблематике, вытекающей из текущей практики, так, наверное, и вопросам дальнейшего развития, перспектив нашей профессии и нотариата вообще.
Говоря о перспективных нотариальных действиях, которые могли бы появиться в связи с новым законом о нотариате, мы предлагаем вашему вниманию такую интересную тему: «Медиация в нотариальной практике». Как и во всяком новом деле, есть две точки зрения - либо нам это в принципе не надо, либо для нас это полезно. В данном случае примерно та же ситуация: нужно определиться -зачем это нужно и нужно ли, и определиться с правовой точки зрения — возможно ли это.
Я ставлю вопрос таким образом по следам статьи, опубликованной в № 5 - 2008 г. «Вестника ФНП». Из утверждений ее автора, коллеги из Московской области нотариуса Т. Калиниченко, можно понять, что те, кто предлагает медиацию - враги нотариата. Он придерживается той точки зрения, что это нам не нужно, причем обосновывает это правовым моментом, утверждая, что это не бесспорная юрисдикция. С ним я согласен в том плане, что медиация - совершенно не то, к чему мы привыкли: это не нотариальное удостоверение, это не свидетельствование, это никакие не охранительные, не обеспечительные действия... Это нечто совсем новое.
И вот именно в этом его новшестве и есть то, за что следует бороться. Это новая ниша для нотариата, которая не позволит появляться каким-то новым структурам, эрзацам нотариата. А уверенности в правоте утверждения, что нам это нужно, мне придаёт опыт наших коллег из Международного союза нотариата. Они уже много лет отстаивают точку зрения, что нотариус - прирожденный медиатор.
Более того, коллеги в Германии уже занимаются медиацией. Самое интересное, что они используют не только свой опыт, но и престиж профессии; то, что люди обращаются к нотариусу не из-за того, что закон заставляет их обращаться, а из уважения к профессии нотариуса. У них в закон не вносились никакие изменения в связи с медиацией. Там широко практикуют это нотариальное действие. И все участники правоотношений воспринимают это совершенно нормально.
Мой опыт общения с коллегами показывает, что большинство, даже если читали или слышали о медиации, всё равно понимают неправильно.
У нас в Волгоградской нотариальной палате в ознаменование 15-летнего юбилея, на основе опыта коллег нотариальной палаты Ставропольского края, проводился конкурс курсовых работ студентов юридических факультетов. Это для нас был первый конкурс, победил в нём 4-курсник Академии госслужбы, избравший своей темой медиацию. Для нас выбор темы был неожиданным, хотя их перечень включал более 20. Так мы узнали, что наши вузы занимаются данной проблематикой.
Более того, медиация уже шагает по России. Такие организации, как торгово-промышленные палаты, союзы промышленников и предпринимателей создают какие-то корпоративные, типа третейских судов, органы медиации. В России даже пытаются готовить медиаторов. Уже в концепции развития судебного законодательства высказываются робкие предположения: а не заняться ли медиацией судьям?
А почему бы нам, в этой связи, не перехватить инициативу, и не воспользоваться тем, что именно сейчас мы обсуждаем наш новый закон, а медиация - это безусловный способ разгрузить суды.
Часто коллеги по поводу медиации говорят так: «Ну, мы же удостоверяем различные соглашения. И хотя у нас юрисдикция и бесспорная, но шумят и кричат не меньше, чем в судах. Чем же тогда отличается соглашение от медиации?» Это совершенно разные вещи и ничего общего между ними нет.
Почему мы можем заявлять, что нотариусы - прирожденные медиаторы? Да потому, что те характеристики, которым должны отвечать медиаторы - беспристрастность, независимость, сохранение в тайне сведений, которые стали известны медиатору, присущи нотариусу.
Но есть и другие, особенные моменты, которые заключаются в том, что медиация - это всё-таки посредничество. Это слово само по себе нас отпугивает, именно поэтому иностранное слово «медиация» приживается, никто не хочет называть это по-русски. Ещё его называют фактическим посредничеством. Ведь если взять гражданский правовой спор, прослеживается очень интересная ситуация, в которой не зазорно быть посредником и нотариусу. Есть две стороны, которые о чём-то спорят. Конечно, они могут отстаивать свои интересы в суде, и суд их помирит. Может даже в ходе судебного заседания они придут к обоюдному решению. Но, с другой стороны, если участники спора юридически просвещены, они понимают, что в судебном разбирательстве есть и свои минусы. Ну, во-первых, суд, что называется, может раздать всем сестрам по серьгам. После суда, как правило, все стороны могут быть лишь частично удовлетворены. Ну и вообще, как мы знаем из Библии, у царя Соломона существовал принцип - и вы правы, и вы правы. Зачастую этот принцип стороны не устраивает, они хотят сами быть источником решения. А медиация тем и отличается от любого спора, что к решению стороны приходят сами, а не кто-то третий, как в третейском суде, и уж точно -не медиатор.
Нужно четко себе представлять, что нотариус, который будет этим заниматься, не должен представлять себя в роли судьи. Порядок организации примирительных процедур носит, конечно, процессуальный характер. Есть даже проект ФЗ о медиации, очень небольшой нормативный акт, чтение которого займет не более пяти минут. Он прошел в Госдуме первое чтение. Выработана теория понятия медиации, структуры медиации, последовательность осуществления. Но что это значит практически?
Поясню на более приземленном языке, допустим, такой пример. Наследники делят то, что им осталось от наследодателя - творческой личности, который нарисовал картину. Наследники не знают стоимости этой картины, в результате неосведомленности у них возникает спор по поводу того, как поделить картину и в каком порядке. Продать картину и поделить деньги - боятся продешевить, и уступить её друг другу не хотят. Тогда они прибегают к услугам оценщиков, и каждая из сторон получает заключение от своего оценщика. Эти заключения являются диаметрально противоположными, и тогда стороны договариваются о том, что им нужно мнение не третейского судьи, который скажет - будет вот так, а им нужно мнение третьего лица, которое возьмет на себя привлечение независимого эксперта. Им нужен специалист, неизвестный сторонам, который мог бы подсказать им иной, третий выход, которого они не видят. И вот посредник-медиатор сам назначает специалиста, который даёт заключение, на чём они и решаются сойтись.
То есть, медиация могла бы выглядеть следующим образом, если бы ею занимался нотариус. Спорящие стороны обращаются к нотариусу, и он заключает с ними трехстороннее соглашение о порядке организации примирительных процедур. Иными словами - заключается соглашение о медиации. В нём определяются: предмет спора (о чем спорим и чего хотим добиться) и полномочия медиатора (право назначать экспертизу, получать заключение специалиста) и после этого в установленном законом порядке нотариус проводит примирительные процедуры.
В чем они заключаются? Это беседа со сторонами. Каждой из сторон предлагается высказаться, нотариус поддерживает порядок их высказываний. После этого нотариус общается наедине с каждой из сторон, выясняет те позиции, которые не были высказаны в ходе общения. Обеим сторонам задаются уточняющие вопросы. Используя полномочия, которыми он обладает по соглашению, нотариус, если нужно, еще неоднократно встречается со сторонами, пока стороны не придут к окончательному решению. По сути все это - нотариальное действие, которое завершено в тот момент, когда заключено соглашение, потому что сам по себе спор может и не кончиться ничем. Все зиждется на принципе добровольности - любая из сторон в любой момент может прийти к выводу, что она никогда и ни на каких условиях не будет мириться с другой стороной. Более того, это нотариальное действие будет кардинально отличаться от того привычного порядка, когда нотариус может принять решение о том, что он больше не будет участвовать, ведь соглашением определяются временные рамки. Причем все очень строго - если нотариус выслушивает одну сторону 20 минут, значит и с другой стороной он должен общаться именно 20 минут, никому из сторон не должно отдаваться предпочтение. В самом соглашении определяются сроки проведения этих процедур. Если сроки истекли, а стороны ни к чему не пришли, то процедура ничем не закончилась, примирение не состоялось. Но и нотариус может досрочно отказаться в случае, если примирение невозможно.
Мы привыкли, что в любом соглашении мы, хотя и не являемся судьями, как бы наблюдаем за спорящими сторонами и все равно, используя свои правовые познания, можем оценить, на чьей стороне большая правда. А для медиаторов это ни в коем случае неприменимо. Медиатор не может высказывать своего личного отношения по существу спора. Да, предлагать пути к разрешению спора - это обязанность медиатора. Но высказываться по существу спора он не может. Более того, не надо заблуждаться на тот счет, что мы всегда будем специалистами в таких спорах. Быть специалистом - не задача медиатора. Споры могут быть разные: из административных правоотношений, политические. Скажем, три политические партии решили объединиться перед выборами в одну, а у них есть споры по платформе, по основаниям объединения. Конечно, будет большой фантазией считать, что они пойдут к нотариусу, но вдруг? В данном случае, если нотариус участвует в таком споре как медиатор, он явно не будет специалистом в этой области. Но бояться этого не нужно, нотариус всего-навсего выполняет функцию фактического посредника, у него есть свои права, и он отрабатывает эти права с целью примирить стороны.
Какие проблемы по медиации возникают? Конечно, проблема психологическая, и заключается в том, что нотариус еще просто не готов к этому виду деятельности. Но с другой стороны, это является и нашим плюсом. На первом этапе нотариусам не нужно будет проходить какие-то специальные курсы и изучать конфликтологию, как обучают специалистов, которые будут медиаторами. Потому что нотариусы в этом деле «плавали», и имеют неплохие практические навыки.
А какие плюсы у нотариуса, в том числе и психологические? Нотариус свой публичный статус основывает на том, что действует от имени государства. Другие медиаторы не могут этим похвастаться. У нотариуса теоретически есть возможность (может быть, в законе это будет прописано) удостоверить соглашение сторон. Ведь удостоверив соглашение, примирение сторон, нотариус придает этому факту особую достоверность, публичность, а как максимум - возможную исполнительную силу, если закон это воспримет.
И самое главное и немаловажное - экономия средств для участников спора. Вдумайтесь в такую ситуацию: если структура занимается медиацией на профессиональной основе, смею вас заверить -свое рабочее время они будут ценить.
Для нотариуса это не будет основным видом деятельности. Скорее, это будет одна из рутинных функций и поэтому наш нотариальный тариф, совершенно очевидно, будет достаточно скромным по такого рода моментам. Но это, конечно, только предположение.
Какие правовые проблемы? Ну, во-первых, я уже обозначил, что неплохо было бы, если у нас исполнительная сила была бы именно соглашением, которое нотариус удостоверил. Вторая проблема связана с этими же соглашениями; если стороны пришли к решению, которое противоречит закону, оно не может быть удостоверено нотариусом в обычном порядке, как обычное соглашение. Ну, допустим, стороны никак не могли договориться о порядке межевания земельного участка, в результате договорились до того, что один земельный участок будет иметь выход к землям общего пользования, которые появляются в результате межевания. Нотариус принимал участие в этом споре в качестве медиатора, примирение состоялось. Стороны, как говорится, расцеловались, и говорят: «Теперь удостоверьте наше соглашение». Возникает вопрос - а может ли нотариус направлять это решение, и в результате - чем эта процедура может закончиться.
Далее - территориальная компетенция, что тоже интересный, но уже более приземленный момент. Как вы знаете, если бы речь шла о подсудности, то есть правила о подсудности. Допустим, спор о недвижимости - по месту нахождения недвижимости; корпоративные споры, которые затрагивают предприятие как имущественный комплекс, тоже решаются по месту нахождения этого комплекса; споры о наследстве - по месту открытия наследства. Нужно ли и должно ли придерживаться вот этого порядка, если спорящие стороны находятся в другом месте, но, тем не менее, спор по недвижимости касается этих двух сторон, допустим, сособственников, и в момент спора они находятся не там, где недвижимость. И результатом этого спора будет не переход прав на эту недвижимость. Нужно ли привязывать это нотариальное действие территориально? Ответ на этот вопрос может быть не очевидным.
Кроме того, нерешенными остаются права нотариуса по назначению экспертиз в органах государственной судебной экспертизы. То есть, нотариус, безусловно, может назначать экспертизы в различных частных экспертных учреждениях, для этого действующего законодательства вполне хватает. Но если он будет широко применять назначение экспертиз, находясь в рамках медиатора, он столкнется с необходимостью назначать какие-то особые экспертизы, которые могут провести только органы государственной судебной экспертизы. Этих полномочий сейчас у нотариуса нет.
Есть еще проблема, связанная с тем, стоит ли ограничивать круг правоотношений, в котором нотариус будет выступать медиатором. Будут ли это только семейно-правовые и гражданско-правовые споры, либо любые споры без ограничений?
На конкурсной защите курсовой работы на тему медиации, я задавал вопросы студенту: «Если речь идет о спорах с договором железнодорожной перевозки, договором контрактации, т.е. гражданско-правовые споры, участникам которых может и в голову не прийти, чтобы отправиться к нотариусу?». У нас к нотариусу обычно кто ходит? Граждане, которые разрешают свои частные вопросы и реализуют как раз свое право на подтверждение или самозащиту права путем использования возможностей нотариата. В Германии, например, идут по этому пути. Там к нотариусам в отсутствие законодательства действительно простые граждане ходят. И круг вопросов тот же - делят наследство, решают вопросы о месте жительства ребенка, или споры между родителями. Или вот такой еще интересный пример: сособственники хотели выставить на аукцион имущество, и между ними возник жестокий спор по поводу стартовой цены на аукционе — 5 млн. или 7 млн. Они пришли к нотариусу и говорят, что как он скажет, так и будет. Наверное, если бы нотариус был царем Соломоном, он бы сказал - 6 млн., и все бы были довольны. Но нотариус не формально, а серьезно подходит к вопросу. Он изучает практику организации аукциона, советуется со специалистами и они убеждают нотариуса в том, что в интересах сторон, для привлечения интереса к этому аукциону, надо начать с более низкой цены. И нотариус объявляет цену - 3 млн. Для сторон - это шок, но нотариус действует в их же интересах, он убедился в этом, используя познания специалистов в этой области. Вот что такое медиация.
И еще пример. Представьте себе, что к нотариусу в пятый раз приходят стороны, пытаясь заключить соглашение о порядке пользования. Они смогли утрясти все сложные вопросы, осталась проблема в каком-то одном моменте, где у них присутствует элемент взаимного недоверия. Стороны договариваются о встрече у нотариуса, а в кабинете нотариуса ругаются, и опять уходят ни с чем. Таких встреч может быть несколько, а результата все нет. Стороны не могут прийти к соглашению. Нотариус не может ничего удостоверить, так как у нотариуса нет самого факта обращения, волеизъявления для заключения соглашения. А если бы нотариус был независимым лицом, он бы сказал: «давайте так: сначала вы говорите, потом - вы, затем я с вами наедине пообщаюсь, потом я скажу, а вы придете к выводам». И, может быть, стороны бы и помирились. Вот так могла бы выглядеть медиация в будущем.
И если мы, используя авторитет нашей профессии, сможем что-то предпринять, чтобы люди не всегда обращались в суды и знали, что в спорной ситуации они могут прийти и к нотариусу. И я с коллегой Калиниченко никак не согласен, что это спорная юрисдикция. Никакой спорной юрисдикции здесь нет. Как раз, основываясь на том, что медиатор не является источником решения, нотариус не подсказывает решения, не высказывает своего отношения к тому, что в результате этого получится. Просто сами стороны, спустив пар, приходят к какому-то решению. И эта юрисдикция все-таки бесспорная.
